Guarda de Filhos — Unilateral e Compartilhada


27/03/2017
Vinícius dos Santos Siqueira

O direito de exercer o poder familiar sobre um filho e, consequentemente, de ter a guarda, não decorre do casamento ou da união estável de um casal e sim pelo fato de haver filiação, ou seja, pelo fato de ser mãe ou pai de um menor ou incapaz.

A legislação brasileira desde a Constituição Federal de 1988 em seu art. 5º, inciso I, diz que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”. Esse é o advento do poder familiar, antes exercido apenas pelo pai, e a partir de então atribuído à mãe em iguais condições.

Do poder familiar decorrem diversos direitos e obrigações perante o filho menor ou incapaz, dentre esses o que vamos nos atentar é o disposto no inciso II do art. 1.634 do Código Civil:

“Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos

...

II – exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;”

Como traz o texto da lei, são duas as modalidades de guarda, a unilateral e a compartilhada. A guarda unilateral é exercida por apenas um dos pais, ou por quem os substitua, nos termos da lei, e nela o guardião é individualmente responsável pelo menor e exerce sobre ele todos os diretos que a lei lhe garante de determinar subjetivamente as questões referentes ao filho, porém, o pai ou mãe que não detenha a guarda ainda possui segundo o §5º, do art. 1.853, do Código Civil, o dever de supervisão dos interesses do filho tendo o direito de “...solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos”.

Porém, o a modalidade de guarda que o legislador atribuiu como regra é a compartilhada, conforme disposto no §2º do art. 1.854 do Código Civil:

“§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando–se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.”

Ou seja, os pais, mesmo que nunca tenham se casado ou vivido no regime de união estável, ou estejam separados, e se estiverem aptos para exercer o poder familiar, e ambos desejaram exercer a guarda do filho menor, será sentenciada pelo magistrado a modalidade de guarda compartilhada. Sempre respeitando, é claro, os limites geográficos, observando a forma equilibrada de convívio do filho menor com cada pai e privilegiando o melhor interesse do menor.

Portanto, todo o pai ou mãe apto a deter a guarda do filho, mesmo que haja grave desavença entre os pais, poderão exercer a guarda, mesmo que tenham que recorrer ao judiciário para garantir seu direito e o direito dos filhos à convivência com ambos os genitores.

Caso tenham dúvidas a respeito de guarda e outros temas referentes ao direito de família, estamos à disposição.