Cobrança de ICMS sobre download de softwares.


02/01/2018
Felipe Gavilanes Rodrigues

No dia 29 de setembro de 2017, foi editado pelo CONFAZ, o Convênio ICMS 106/17, visando a “Disciplina os procedimentos de cobrança do ICMS incidente nas operações com bens e mercadorias digitais comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados e concede isenção nas saídas anteriores à saída destinada ao consumidor final.

 

O referido convênio terá início de vigência no dia 1º de abril de 2018, e visa autorizar que os Estados e o Distrito Federal legislem sobre a incidência de ICMS nas operações em que ocorram a transferência de dados (por download ou streaming) de softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres.

 

Ocorre que o referido convênio padece de graves inconstitucionalidades, por permitir uma cobrança indevida do imposto estadual nestas operações. Eis os motivos desta invalidade:

 

(i)  Convênio do CONFAZ não pode solucionar conflito de competência entre Estados e Municípios para cobrança do ICMS, eis que a Constituição elegeu a Lei Complementar para, exclusivamente, tratar da matéria;

(ii)  Da mesma forma, o convênio não poderia definir normas gerais em matéria de legislação tributária, como o fato gerador, base de cálculo e contribuinte do imposto;

(iii) O Convênio ainda, invade o campo de tributação do ISS (Imposto Sobre Serviços), dando ensejo à cobrança concomitante com o ICMS, ocasionando a bitributação, o que é vedado pela legislação brasileira.

 

Assim, conclui-se que é indevida a exigência de ICMS sobre softwares nos moldes do Convênio ICMS 106/17, sendo possível discutir esta cobrança judicialmente.